O requerimento de falência pela Fazenda Pública

Há muito tempo que se debate no contencioso judicial se a Fazenda Pública pode cobrar tributo por outro meio distinto da execução fiscal. O STF editou as súmulas 70, 323 e 547, todas da década de 1960, que impedem a cobrança coercitiva por meio distinto da execução fiscal. As súmulas estabelecem que é proibido interditar estabelecimento, apreender mercadorias ou mesmo proibir o exercício da atividade profissional, como medida coercitiva para a cobrança de tributo. O entendimento, a partir das súmulas, é de que a execução fiscal era o meio “adequado e razoável”.

O fato é que a cobrança por meio diverso da execução fiscal se configurava em cobrança indireta de tributos, o que a doutrina passou a denominar de “sanção política”. E o STF mantinha esse entendimento nos anos 2000 ao declarar inconstitucional leis que proibiam emissão de notas fiscais [1], cancelamento de inscrição estadual de empresa [2] ou restrições administrativas como substitutivo de execução fiscal.

A situação começou a mudar em 2015, quando o STF julgou o ARE-RG 914.045. No caso, Minas Gerais se insurgiu contra uma decisão do Tribunal de Justiça, que considerou inconstitucional lei daquele estado. A lei estadual exigia certidão negativa de débitos para que o cidadão se inscrevesse em cadastro de produtor rural. Assim, se estivesse com sua situação fiscal irregular, o cidadão não poderia exercer sua atividade profissional.

O relator do caso, ministro Edson Fachin, pretendeu reafirmar as antigas súmulas do STF sobre a proibição de cobrança direta. O ministro Luís Roberto Barroso, contudo, alertou que a reafirmação genérica das súmulas poderia influenciar a discussão de casos que ainda estavam pendentes no STF, como o cancelamento de registro especial de uma indústria de cigarros que, deliberadamente, não pagava seus tributos.

O ministro Barroso levantou, ainda, questões que precisariam ser esclarecidas tais como se o ente estatal poderia exigir certidão de regularidade fiscal para participar de licitações ou obter incentivos fiscais. Mas o argumento não foi suficiente e o STF fixou a tese de que é “inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos.”

Na ocasião, prevaleceu a livre iniciativa (artigo 170, CF) e livre exercício da atividade profissional (artigo 5º, XIII, CF) como valores a serem protegidos. Não obstante, o STF também utilizou a ideia de razoabilidade e proporcionalidade da cobrança como fundamento.

Superproteção do devedor

Então, o que se tinha era uma restrição aos instrumentos de cobrança de créditos tributários e uma superproteção do devedor sob o argumento de proteção da livre iniciativa. Mas, naquela época, uma situação começava a ganhar força: a crítica à morosidade do Judiciário. E uma das causas da morosidade era a quantidade de execuções fiscais pendentes. O Ipea fez estudo em 2011, a PGFN fez seus estudos logo depois, o CNJ também. Tudo isso para chegar à conclusão de que não se deveria processar qualquer execução fiscal. Era preciso estabelecer limites.

A PGFN, por exemplo, determinou o arquivamento, nos termos do artigo 40 da Lei 6.830/80 (LEF), de todas as execuções fiscais abaixo de R$ 20.000,00 e o não ajuizamento de execuções fiscais nesse valor. [3] Tempos depois, determinou a suspensão de execuções fiscais abaixo de R$ 1 milhão, desde que não estivesse nos autos garantia útil à satisfação integral ou parcial do crédito tributário. [4]

Posteriormente, incluiu na determinação, os débitos considerados irrecuperáveis ou de baixa perspectiva de recuperação. [5] A ideia era não dispender recursos com o processamento judicial de execuções fiscais com indícios de serem frustradas. A busca pelo devedor e seus bens se daria administrativamente.
Assim, a ideia de que a execução fiscal seria a única forma de cobrança do crédito tributário estava aos poucos sendo revista.

Nesse contexto, a Lei 12.767, de 2012, alterou a Lei nº 9.492/1997 e acrescentou um parágrafo único ao artigo 1º desta norma. O artigo 1º definia protesto como “o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Havia polêmica se as certidões de dívida ativa se incluíam nesse rol. A lei de 2012, então, deixou a situação clara ao estabelecer que se incluem no rol de títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa.

Regulamentação da Lei do Protesto

A partir dessa mudança legislativa, no dia 6 de junho de 2014, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou a Portaria 429 com o objetivo de regulamentar a Lei do Protesto. No dia seguinte, a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a ADI 5135.

O STF, na ADI 5135/DF (2016), afirmou que somente “pode ser considerada ‘sanção política’ vedada pelo STF (cf. Súmulas nº 70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do protesto de CDAs”.

Nesse julgamento, o STF afirmou expressamente que “o fato de a execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da dívida ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA”. Isso porque não haveria violação de direitos fundamentais, pois o protesto não impediria o devedor de acessar o Judiciário. Além disso, a publicidade do protesto não seria um embaraço à iniciativa privada porque não compromete diretamente a organização e a condução das atividades societárias.

De outro lado, de acordo com o STF, não haveria violação à razoabilidade e proporcionalidade. Nesse ponto, importante destacar que a livre concorrência foi utilizada como fundamento para a defesa da norma, já que o protesto impediria que sonegadores fiscais se valessem de vantagens competitivas com o não pagamento do tributo. E, também, se reconheceu que a medida extrajudicial atendia à razoável duração do processo, ao aliviar a carga de processos do Judiciário e reduzir seu congestionamento.

O STF permaneceu seguindo esse raciocínio. Em 2023, ao finalizar o julgamento do Tema 1.184, o STF permitiu que a Justiça Estadual extinguisse execução fiscal de baixo valor. Na ocasião, o Município de Pomerode (SC) ajuizou execução fiscal para cobrar o valor de R$ 528,14 a título de ISS, e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina extinguiu o processo por ausência de interesse de agir, por considerar o valor irrisório e violar legislação daquele estado.

Mudança de posicionamento do STF

O novo contexto de possibilidades de cobrança extrajudicial — como o protesto — levou o STF a rever seu posicionamento anterior fixado no Tema 109, que permitia aos municípios ajuizarem execuções fiscais de baixo valor. Agora, focado na racionalidade, eficiência administrativa e economicidade, o STF estabeleceu condicionantes para o ajuizamento de execuções fiscais de baixo valor, como a comprovação de que se buscou a cobrança de modo extrajudicial, com o protesto da CDA ou outro meio.

O STJ seguia o mesmo raciocínio das súmulas do STF. Em meados dos anos 2000, o STJ impediu que a fazenda pública requeresse a falência de empresa porque já existia um instrumento típico para a cobrança de seus créditos tributários, que era a execução fiscal. [6] No entanto, em 2019, acompanhando essa mudança de cenário, o STJ considerou legítima a utilização do protesto pela fazenda pública, ao julgar o Tema 777. [7]

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, chegou a afirmar que o fato de a LEF disciplinar a cobrança de dívida ativa pelos entes públicos não significa a adoção de uma espécie de “princípio da inafastabilidade da jurisdição às avessas”. Ou seja, não significa criar uma obrigação de que os entes públicos apenas busquem a via judicial para a cobrança dos seus créditos tributários. Afirmou, ainda, que o argumento de que somente existiria a execução fiscal para a cobrança judicial da dívida ativa seria um sofisma.

Assim, a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a falência de uma empresa está inserida nesse contexto: a execução fiscal não é mais o único meio de cobrança da dívida ativa.

Em um primeiro momento, em 2020, o STJ admitiu que não haveria incompatibilidades entre a execução fiscal e o processo de falência. [8] Assim, o fato de a legislação afirmar que o crédito tributário não se submete ao concurso de credores não significa uma vedação a que a fazenda pública habilite seus créditos. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, “compete à Fazenda Pública optar por ingressar com a cobrança judicial ou requerer a habilitação de seu crédito na ação falimentar”, ou seja, trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade. Esse entendimento culminou no tema repetitivo 1.092. [9]

Em 2026, a situação se consolidou. Para o STJ, a execução fiscal não é o único meio de cobrança do crédito tributário. [10] A execução fiscal não é nem mesmo o único meio judicial de cobrança. No caso julgado, a empresa foi citada para pagar o crédito tributário de mais de R$ 12 milhões. Após diversas outras diligências processuais, sem que se localizasse bens da empresa, a União resolveu requerer a falência.

Ilegitimidade da União em processo foi afastada

Todos os argumentos sobre a ilegitimidade da atuação da União no processo falimentar foram afastados: privilégio do crédito tributário; vinculação a rito específico; o crédito tributário não se sujeitar a concurso de credores; CDA não serve para requerer falência; a falência seria utilizada como coação moral; a arbitrariedade do Estado na escolha de quem pedir a falência.

É preciso ressaltar que toda a argumentação do STJ se voltou para a interpretação das normas falimentares. Principalmente, após as modificações operadas pela Lei 14.112, de 2020 que criou, por exemplo, o Incidente de Classificação do Crédito Público. A ministra Nancy Andrighi ressaltou que “a falência deixou de ser vista apenas como punição à sociedade empresária ou a seus administradores, passando a ser concebida como instrumento de otimização econômica”. E, de fato, sendo o mercado interno patrimônio nacional, conforme artigo 219 da Constituição, as instituições devem zelar pela legitimidade dos agentes econômicos que dele participam.

Uma empresa que nem sequer paga seus tributos, trabalhadores e fornecedores, tampouco possui bens que possam satisfazê-los não é uma empresa que atende a sua função social. Neste caso, para que não cause mais prejuízos ao mercado interno, as instituições públicas devem zelar para sanear ou liquidar esse tipo de empresa.

Em síntese, a possibilidade de a Fazenda Pública poder requerer a falência decorre de uma evolução do pensamento jurídico para superar a execução fiscal como único instrumento disponível à cobrança da dívida ativa.

Execução fiscal não é único meio para a Fazenda requerer falência