Extraconcursalidade: distinção entre falência e recuperação judicial.

Recuperações judiciais e falências têm, em comum, a circunstância de decorrerem de quadro de crise empresarial, o que enseja a formação de concurso de credores, objetivando, conforme o caso, a reestruturação da atividade para lhe conferir viabilidade econômica ou permitir a melhor realização possível do ativo para rateio entre os credores, observada a preferência de seus créditos e o patamar de solvibilidade do devedor.

Há ainda um outro ponto de congruência entre os institutos, referente à exclusão de determinados créditos, por sua natureza, do concurso de credores, assegurando aos mesmos tratamento excepcional em relação aos titulares de crédito, de modo a constituir as denominadas hipóteses de extraconcursalidade.

Conquanto a legislação seja detalhada ao definir os créditos que não se sujeitam ao concurso de credores na recuperação judicial e na falência, especificamente nos artigos 49, 67 e 84 da Lei nº 11.101, de 2005, há uma particular situação apta a estabelecer confusão quanto ao tema, consistente nas hipóteses em que o devedor, após infrutífero pedido de recuperação judicial, tem sua pretensão convolada em falência.

Recuperação judicial e falência
No âmbito da recuperação judicial, a extraconcursalidade está adstrita aos créditos futuros, ainda não constituídos à época do pedido (artigo 49, caput, da Lei nº 11.101, de 2005), e aos créditos vinculados a negócios jurídicos específicos, como a alienação fiduciária e os contratos de adiantamento de operação de câmbio para exportação (artigo 49, §3º, e artigo 86, II, da Lei nº 11.101, de 2005).

Já na falência, a extraconcursalidade se refere fundamentalmente aos créditos constituídos durante a recuperação judicial que lhe tenha antecedido, bem como àqueles decorrentes do próprio procedimento recuperacional, como os valores devidos ao administrador judicial ou aqueles vinculados a DIP financing (artigo 84 da Lei nº 11.101, de 2005).

Há então uma nítida opção do legislador de, especificamente no âmbito da falência, assegurar a condição de extraconcursais aos créditos que tenham sido constituídos vinculadamente a eventual recuperação judicial anterior do falido.

É o que prescreve o artigo 67 da Lei nº 11.101, de 2005, dispondo que “créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência”.
Reestruturação da dívida

O objetivo do legislador é emprestar maior chance de reestruturação da dívida, estimulando seus fornecedores a manter o suprimento de insumos essenciais ao funcionamento do empreendimento, em atendimento ao princípio da preservação da empresa, sobretudo porque o cenário da crise empresarial é marcado por escassez e encarecimento do crédito.

Assim, no âmbito da falência, há uma exceção adicional ao concurso de credores tendente a assegurar prioridade no recebimento de créditos, através da extraconcursalidade, àqueles que mantenham suas relações negociais com o devedor em recuperação judicial.

O propósito legislativo é, como se vê, legítimo e encontra respaldo constitucional. Entretanto, na condição de exceção ao concurso de credores inerente às falências e às recuperações judiciais, há de ser interpretada de modo restrito, sobretudo nos casos de quebra, pena de ensejar burla ao par conditio creditorum.
Matéria no STJ

A matéria foi objeto de recente precedente do Superior Tribunal de Justiça que, fundada justamente na excepcionalidade do regime extraconcursal, sobretudo relativamente aos créditos constituídos vinculadamente a anterior pedido de recuperação judicial, concluiu que aos honorários periciais fixados em processo diverso, conquanto concomitante à recuperação judicial, não se reconhece a condição de extraconcursais (REsp nº 2.133.917/RS, relatora ministra Nancy Andrighi, DJe de 8/11/2024).

Essa é diretriz fundamental ao resguardo do par conditio creditorum, na medida em que a extraconcursalidade na falência não observa critério puramente temporal, mas uma efetiva funcionalidade da obrigação constituída para a reestruturação do empreendimento.

Extraconcursalidade: distinção entre falência e recuperação judicial